在专利无效宣告案件中，网络证据越来越多地被用于证明在涉案专利申请日前，其保护的技术方案或者外观设计已经在网络上向公众公开。在案件审理过程中，网络证据的真实性、公开性的审查往往成为案件最主要的争议焦点。

  在这些网络证据中，“百度文库”与公证书的组合是常见的一种证据使用方式，作为涉案专利的现有技术或现有设计使用。根据百度百科对百度文库的介绍和百度文库网站的“description”标签中对网站的描述，都将百度文库定义为“在线互动式文档分享平台”，借由百度公司的信誉背书以及公证书的证明效力，一般该种证据的真实性基本不存在争议，最大的争议焦点在其是否满足“在专利申请日之前在国内外为公众所知”的公开性要件。

  在既往的专利无效宣告案件中，对于无效宣告请求人提交的百度文库与公证书组合证据，专利权人的质证意见多为：“上传至百度文库的免费文档存在普通文档和私有文档两种不同设置方式，普通文档可以为公众所浏览，而私有文档仅上传者个人可见。并且，文档状态可以在私有和普通之间任意转换而不会变更上传时间，故在没有其他证据进行佐证的基础上，仅凭百度文库和公证书不能确定所述文档在涉案专利申请日前即已公开。”该质证意见指出，百度文库中文档上传日期虽然早于专利申请日，但是由于没有其他证据证明案涉文档在专利申请日前即处于公开状态，无法排除在专利申请日之前涉案文档为私有文档的合理怀疑。

  藉由上述质证意见，针对有些百度文库内的文档页面上显示该文档具有一定的阅读量、评价次数和下载次数，业内有部分观点认为：虽然无效宣告请求人主张文章标题的下方显示该文档已有人评价，有具体的阅读数量和下载次数，即认为该文档已经公开，但其无法举证评价的内容，也不能举证评价的时间。所以，在没有其他证据的情况下，仅凭该百度文库中文档的上传时间在涉案专利申请日前，不能证明其确切的公开时间，也就不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。

  国家知识产权局专利局复审和无效审理部在2019年10月28日作出的第41979号无效决定中，给出了与上述观点相反的决定意见：“虽然专利权人主张百度文库中的文档有公开和私有两种状态，两种状态可以转换且不留下痕迹，但专利权人并未提供实际证据表明证据1的公开状态确实发生变化。其次，百度文库作为一个文档分享平台，用户在该平台上传文档的主要目的是为了分享文档，通过他们下载文档来获取积分或经济收入，出于上述目的，文库的用户是希望其他用户能看到自己在文库发布的文档，一般来说，不会主观上对文档进行限制，主动设为私有或者公开后主动转为私有的可能性低。具体到本案中……作为一份产品说明书，其本身私密性不高，再加上其具有较高的评分以及一定数量的浏览量和下载量，其在文档上传时即向公众公开的可能性较大……”

  纵观上述业内部分观点及该份无效决定的证据认定部分内容可以看出，在对百度文库中文档作为公开证据的认定上有着两种不同的结论，关于证据认定的论述也涉及三点不同：

  1.举证责任的分配不同

  上述业内部分观点认为应该由无效宣告请求人来提供文档状态发生过变更的相关证据，而在41979案件中陈述了专利权人未提供证据证明公开状态发生变化，因此需要承担举证不能的不利后果。

  2.对文档具有阅读及下载数量是否构成公开的认定不同

  业内部分观点认为虽然文档具有下载数量，但是没有证据证明评价时间，所以不认为其已公开，而在41979案中认为具有一定浏览量或下载则公开的可能性大。

  3.对文档内容的识别与否不同

  上述业内观点并未对文档内容进行评述，41979案件则根据文档内容，作出了其限制文档内容为私密状态的可能性较小的判断。

  通过上述三点不同可以看出，在此类案件的审理中对证据的证明标准适用上有着排除合理怀疑原则与高度盖然性原则截然不同的选择。而关于证明标准的适用应追溯到专利无效宣告程序的性质上来。专利无效宣告案件是由行政机关主管的有双方当事人参加的特殊案件，对其性质认定现在理论界有较多观点。其中一种观点认为专利无效宣告程序是一种特殊的行政复议行为，是纠正不当授权的行政程序，所以在案件的审理中应当适用行政诉讼的证明标准，对证据的证明力等应提出更高的要求。在我国《专利审查指南》中明确规定：专利无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼的相关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。所以，上述第41979号案件的无效决定适用了该规定所确认的证明标准，采信了具有证据优势且具有高度盖然性的证据。回归到上述业内观点与案件中，在第41979号案件适用了证据优势的高度盖然性证明标准。不仅在案件中讨论了百度文库的性质，还探讨了文档内容是否具有私密文档的可能性，另外综合文档显示的浏览量，最终得出文档为私密文档可能性较小。其结论更符合一般社会常识，并没有机械地去理解法条和审理案件，这种证据认定方式更容易被一般大众所接受。

  网络证据的真实性和公开性认定是审理专利无效宣告案件的主要工作，是进行现有技术方案或设计判断的基础，采用何种证明标准直接关系到案件的最终结果。所以在无效宣告程序有限的举证期限内，应尽可能丰富网络证据及其他证据的组合，形成可以相互印证的证据链，提高证据的优势以及被采信的可能性。

文章来源：中国知识产权报