阅读提示：近来，同人创作的版权问题备受关注。本文从著作权法、反不正当竞争法角度探讨同人作品与原创作品的知识产权保护路径，以期让同人创作与原创作品共荣共生。
同人作品伴随着网络文学的发展而发展。文学写作爱好者通过对已有作品特定元素的再创作，逐渐形成一种网络文学新的创作类型，故在网络文学行业发展早期，存在一个不成文的行业惯例，允许非商业性同人写作。
网络文学创作与传统文学创作有着本质区别。传统文学是在作品创作完成后进行出版发行，而网络文学则是在创作过程中根据读者的喜好不断调整创作思路与风格。作者与相关版权公司投入巨大的精力方能创作出优秀的原创文学作品，赢得读者的支持；而一些同人作品借用原作品的人物角色等文学元素创作新作品，就能轻而易举地吸引、分流原作品读者，并获得可观的商业收入，这种情况很大程度打击了原创者的创作积极性，不利于网络文学行业的繁荣发展。因此，如何划清原创作品与同人作品的知识产权保护界限，加大对原创作品的保护力度，是亟待解决的问题。
明晰版权保护界限
从著作权法角度来看，目前司法界主流观点认为，角色不能脱离情节获得单独保护。也就是说，没有通过情节反映的角色，属于思想，应排除在保护范围之外。
以金庸诉江南案为例，在该案的二审判决中，广州知识产权法院针对小说这种文学创作形式，从其作品类型出发，考察相应文学理论以确认受著作权法保护的独创性表达范围。广州知识产权法院认为，在文学创作领域，小说内容主要由人物、情节、环境三个要素构成，人物是核心，人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开，情节是骨架，环境是背景，当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。
笔者认为，在该案中，广州知识产权法院的审判思路在遵循主流观点的前提下，对著作权保护范围做出符合文学发展现阶段的分析认定。即某一特定角色，其真正想传递的是该角色所具有的性格特征、与其他角色之间的关系。角色仅是为方便表述的工具或途径。例如金庸作品中的人物角色乔峰，事实上是代指“丐帮帮主；身材魁梧；武艺高超，被并称为‘南慕容北乔峰’；被康敏爱慕，因未回应而被诬陷；与阿朱相恋但最终未能成为真正的夫妻；与虚竹为结义兄弟；与白世镜、马大元同属于丐帮”这样一个丰满的角色，因受限于文学作品的特定表达形式，读者们往往用“乔峰”二字来简单指代。因此在后引用者，只要引用的角色关系和情节在内的细节足以导致受众脑海中浮现出原作品特定角色的丰富独创表达，就应在著作权法的保护范围。
无独有偶，在“武侠 Q传”案件中，北京市高级人民法院二审改判认定《武侠 Q传》侵犯金庸《射雕英雄传》《笑傲江湖》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》4部经典武侠小说的改编权。二审判决认为角色塑造或情节设计都可以受到保护：人物角色、角色特征、角色关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定角色塑造或情节设计的构思。这种观点一定程度上已经弱化了情节。2021年，该案入选最高人民法院发布的十大互联网典型案例。最高人民法院在总结该案的指导意义时指出，被诉侵权卡牌游戏对权利人作品的改编方式，不同于通常形式上的抄袭剽窃，侵权人在改编时并未完整使用权利人作品中的故事情节，而是对人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用。虽然“武侠 Q传”案件涉及的是改编权，但审判思路与金庸诉江南案二审判决异曲同工。
著作权法的立法目的在于鼓励创作兼具利益平衡。同人作品创作能够产生新的作品，但原创作品的创作是从“0”到“1”的创作，是从构思一个角色名称到整部作品情节完整的思想的表达创作，而同人作品的创作是从“1”到“2”的创作，是基于原创作品的再创作，不同程度地利用了已有作品的角色名称、人物特征、人物关系，所以理应通过著作权法规范同人作品的创作。
寻求多种保护路径
在司法实践中，除了从著作权法对作品进行保护之外，还可以尝试适用其他相关规定对文学作品进行保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”
关于上述第二十二条的法律能否适用于同人小说，笔者认为，还有若干问题在司法实践中尚未解决：首先，关于“作品名称、作品中角色名称具有较高知名度”，如何证明作品知名度的问题没有相对明确的标准，网络文学的作品名称和作品中的角色无法作为二十二条保护的对象。其次，上述第二十二条规定将作品中的角色等作为“商标”使用在“相关商品”上，同人小说在商业领域，参与商业活动，可视为商品，但商标是一种标记，是由文字、图形单独或者组合组成，商标的用途包括区别产品，例如一件衣服带有“黄蓉”两字的文字或图形，可知其系“黄蓉”品牌，这是对“黄蓉”这个角色名称作为商标使用的情况；同样将“黄蓉”这个角色写进一部同人小说，这时对“黄蓉”这个角色使用如何归类作为商标使用，对于作为商标使用能否扩大解释到同人小说的情况，目前尚无可参考的司法判决。商标化权益的保护方式无疑增加了权利人对诉讼的不确定性。
除上述两种方式之外，还可以寻求反不正当竞争法保护。目前市场上出现大量的写手和商业机构专门挑选知名作品进行同人小说创作，蹭知名作品的热度，利用知名作品的现有流量宣传同人小说。基于同人作品的权利人具有造成原知名作品的权利人权益损害的可能性，该同人作品权利人同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，故可认为二者存在竞争关系。因此，可以根据个案情况，基于同人作品“搭便车”行为，从反不正当竞争法中获得经济利益上的赔偿。
浅析以上三种对原作品的保护方式可见，通过著作权法保护更具直接性；商品化权的保护方式则具有很大局限性和不确定性；而反不正当竞争法属于兜底保护，是在穷尽其他办法无法实现保护目的的情况下不得已采取的措施。
当然，原创作品相关版权方与同人作品相关版权方并非对立的关系。双方需要确定合理使用的边界，同人作品创作者可以通过事先获得授权的方式来规避法律风险，让原创作品和同人作品共享收益。相信同人作品不会仅是网络文学发展史上的一段插曲，而会在规范中与网络文学一起走向未来。
文章来源：中国知识产权报